Artigo

6 de Novembro de 2006

APREENSÃO DE MERCADORIAS – EXCESSO DE EXAÇÃO

Paulo Maingué Neto

Temos nos deparado inúmeras vezes com a postura corrente do fisco dos estados em apreenderem mercadorias, com o objetivo e como forma coercitiva ao pagamento do imposto, o que se configura em procedimento absolutamente incabível.


A apreensão com tal finalidade viola dispositivos da Constituição Federal. É desrespeitada a propriedade, da qual o cidadão somente será privado mediante justa obediência ao “devido processo legal”.


Violada resta também a liberdade da livre iniciativa consagrada nos arts. 5º, XIII e 170 da Constituição Federal, na medida em que o comerciante tem a continuação de sua atividade condicionada ao pagamento do tributo.


Mais claro e patente, porém, é o desrespeito ao devido processo legal, do qual o contraditório e a ampla defesa são desdobramentos. Ao individuo é facultada a opção pelo questionamento da validade da exigência, ou a liberação das mercadorias, mediante o pronto pagamento do montante integral do tributo. A defesa, para o contribuinte, torna-se prejudicial, pois em virtude dela as mercadorias permanecerão indisponíveis. Em outros termos, o contribuinte é coagido ao pagamento do imposto sem qualquer obediência ao devido processo legal.


O Prof. Hugo de Brito Machado leciona que “a apreensão de mercadorias, sem que a presença física destas seja necessária para a comprovação do que o fisco aponta como ilícito, configura violação ao princípio do devido processo legal e violação do direito de defesa do contribuinte”.


Exatamente por isso, tal atitude do Fisco é repelida pelo Poder Judiciário. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula nº 323, é incisivo: “ É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para o pagamento de tributo”.


Como é praticamente uníssona a jurisprudência, a Administração Pública sabe, ou deveria saber, que sua prática viola a Carta Magna. E por constituir meio de cobrança vexatório e gravoso, a lei não autoriza, a apreensão indevida o que configura, também, o crime de excesso de exação, tipificado no art. 316, § 1º, do Código Penal.


Entretanto, tendo sido a apreensão praticada pela Autoridade Fazendária com apoio em Lei Estadual, em sentido estrito, o tipo não resta configurado, pois a atividade do agente do fisco é plenamente vinculada e embora seja inequívoca sua inconstitucionalidade, não pode a Autoridade deixar de aplicar a lei, embora  seja questionável se a autoridade pública deve aplicar a lei ainda que notoriamente inconstitucional. É evidente que, mesmo assim, permanece a responsabilidade civil do estado pelos prejuízos causados. Coagido o contribuinte ao pagamento do ICMS, como as mercadorias são indispensáveis à atividade empresarial, a quantia exigida pelo Fisco geralmente é paga sem questionamentos.


Nesses casos, a apreensão é utilizada não para se apurar fatos indispensáveis ao lançamento, ou para comprovar a infração, mas como maneira de cobrança, por via oblíqua, onde não há oportunidade de defesa para o contribuinte. Dessa forma, indiscutível é o direito do contribuinte ao ressarcimento de prejuízos decorrentes da apreensão indevida.


Existem situações em que a apreensão de mercadorias é justificável, quando não haja outra maneira de se apurar o montante do tributo devido, ou não seja identificado o contribuinte.


Todavia, após verificados tais fatos, não há razão para que as mercadorias permaneçam retidas. A apreensão por período superior constitui sanção a coagir o contribuinte ao pagamento do tributo, o que pode sujeitar o fisco à indenização por dano material.


No Paraná, a legislação (art. 56 da Lei n. 11580/96) determina a imediata liberação das mercadorias apreendidas quando estas não mais forem necessárias à verificação da infração, identificado o contribuinte e firmado por ele declaração de responsabilidade – que não impede a sua defesa (reclamação) no prazo de 30 dias contados da notificação da infração que causou a apreensão.